Arbeidsovereenkomst

door Ingeborg · 16 augustus 2012

Arbeidsovereenkomst aangaan: mondeling of schriftelijk?

Een arbeidsovereenkomst kan mondeling of schriftelijk worden aangegaan. Het is echter raadzaam om een arbeidsovereenkomst altijd schriftelijk aan te gaan. Dan kan er later geen misverstand bestaan over de gemaakte afspraken. Vooral wanneer er een tijdelijke arbeidsovereenkomst gesloten wordt, is het van belang de afgesproken einddatum zwart op wit vast te leggen. Daarnaast schrijft de wet voor dat sommige afspraken alleen geldig zijn wanneer ze schriftelijk zijn vastgelegd. Dat is het geval bij de proeftijd, het concurrentiebeding en het boetebeding. Verder is er een aantal bepalingen in het Burgerlijk Wetboek waar men alleen schriftelijk van mag afwijken. Verlenging van de wettelijke opzegtermijn is bijvoorbeeld alleen mogelijk op basis van een schriftelijke afspraak. Ook moet men er rekening mee houden dat veel cao’s een schriftelijke arbeidsovereenkomst verplicht stellen. Ten slotte eist de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM) dat sommige gegevens schriftelijk worden vastgelegd.

Afspraken die in elk geval schriftelijk moeten worden vastgelegd

De werkgever is wettelijk verplicht in elk geval de volgende gegevens schriftelijk aan de werknemer te verstrekken:

Deze gegevens hoeven niet per se in de arbeidsovereenkomst te staan. De wet schrijft enkel voor dat ze schriftelijk moeten worden verstrekt. Het is dus ook mogelijk deze gegevens te vermelden in een aanstellingsbrief of in de personeelsgids. Als er een cao van toepassing is die dergelijke gegevens bevat, is ook aan de eis van schriftelijkheid voldaan. De werkgever kan dan verwijzen naar de cao.

De wet schrijft verder voor dat de werkgever de schriftelijke opgave van deze gegevens uiterlijk binnen een maand na de aanvang van de werkzaamheden aan de werknemer moet vestrekken. De werkgever dient de opgave te ondertekenen. Als er in de gegevens een wijziging optreedt, moet de werkgever die wijziging binnen een maand aan de werknemer mededelen. Dit is echter niet nodig wanneer de wijziging het gevolg is van een wetswijziging of een wijziging in de cao.

Wat betreft het pensioen geldt dat de werkgever binnen een maand na indiensttreding aan de werknemer moet melden of er wel of geen pensioenvoorziening is. Als deze voorziening er is, en de werknemer voldoet aan de toetredingseisen, dan moet de werkgever aan de werknemer via een aanbiedingsbrief een aanbod doen.

Gegevens die op grond van de WMM schriftelijk moeten worden vastgelegd

Op grond van de WMM moet de werkgever beschikken over schriftelijke stukken waaruit blijkt wat de aard is van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren van elke persoon die in zijn bedrijf werkzaam is. Als de Arbeidsinspectie een controle uitvoert naar de naleving van de WMM door de werkgever, moet de werkgever deze gegevens aan de Arbeidsinspectie overleggen. De aard van de arbeidsrelatie kan worden aangetoond door overlegging van de schriftelijke arbeidsovereenkomst, de overige gegevens kunnen worden aangetoond door overlegging van loonafschriften.

Als de werkgever deze schriftelijke stukken niet kan overleggen, is er sprake van een overtreding. De Arbeidsinspectie zal dan een bestuurlijke boete opleggen ter hoogte van € 6.700 voor iedere werknemer waarvan geen schriftelijke gegevens beschikbaar zijn. Deze boete is zo hoog, omdat men wil voorkomen dat een werkgever de controle op naleving van de WMM onmogelijk maakt door afwezigheid van enig schriftelijk bewijsmateriaal.

Datum indiensttreding

De datum van de indiensttreding is een van de gegevens die de werkgever schriftelijk aan de werknemer moet verstrekken. Vanaf deze datum beginnen de twee maanden van de proeftijd te lopen. Verder is deze datum van belang voor de aanvang van de loonbetaling en de pensioenopbouw.

Functie

Ook de vermelding van de functie moet schriftelijk worden vastgelegd. Als er geen duidelijke functienaam kan worden gegeven, kan de werkgever volstaan met een beschrijving van de werkzaamheden die de werknemer zal gaan verrichten.

In artikel 2 van het modelcontract wordt de werkgever de bevoegdheid gegeven om de werknemer tijdelijk andere werkzaamheden op te dragen. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer er tijdelijk weinig werkaanbod is voor het soort werkzaamheden waarvoor de werknemer is aangenomen, maar er elders in het bedrijf wel extra personeel nodig is. De werkgever kan dan met verwijzing naar de tekst van het contract de werknemer opdragen op een andere afdeling te werken. Omdat het hier slechts om een tijdelijke wijziging gaat, is de werknemer gehouden als ‘goed werknemer’ aan zo’n opdracht gehoor te geven.

Tevens is in artikel 2 aangegeven dat de werknemer verplicht is andere passende arbeid te aanvaarden wanneer hij door ziekte niet meer in staat is zijn oude functie te vervullen. Dit is een wettelijke verplichting.

Plaats van tewerkstelling

De plaats (of plaatsen) waar het werk doorgaans zal worden verricht moet(en) schriftelijk aan de werknemer worden medegedeeld. Als het de bedoeling is dat de werknemer ook van tijd tot tijd werkzaam zal zijn in andere plaatsen waar zich filialen of nevenvestigingen van het bedrijf bevinden, is het raadzaam dit ook in de arbeidsovereenkomst te vermelden. De werknemer is dan contractueel verplicht ook in die plaatsen te werken.

Proeftijd

De maximumproeftijd bedraagt twee maanden bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een langere proeftijd is niet toegestaan. Zou de werkgever een langere proeftijd in het contract opnemen, dan is het hele beding nietig, zodat er helemaal geen proeftijd meer geldt.

Arbeidsduur

De werkgever moet schriftelijk aangeven hoe lang de arbeidsduur per dag of per week is. Deze arbeidsduur zal gelden onder normale omstandigheden. De arbeidsduur kan tijdelijk verkort worden, bijvoorbeeld wanneer de werknemer ouderschapsverlof opneemt. Ook kan de werknemer die een beroep doet op de Wet aanpassing arbeidsduur de overeengekomen arbeidsduur wijzigen. Het gaat hier dan wel om een blijvende wijziging, de arbeidsovereenkomst wordt aangepast aan de wensen van de werknemer. In de praktijk gaat het meestal om een verzoek de arbeidsduur te verkorten, in verband met de zorg voor kinderen.

Als het de bedoeling is dat de werknemer ook beschikbaar moet zijn voor het verrichten van overwerk, is het raadzaam om deze verplichting in de arbeidsovereenkomst op te nemen.

Loon

Ook de omvang van het loon behoort tot de gegevens die de werkgever schriftelijk moet vastleggen. In de arbeidsovereenkomst wordt het aanvangsalaris vastgelegd. In de loop der tijd zal het loon regelmatig worden verhoogd (in verband met de inflatie, de verhoging van het wettelijk minimumloon, de periodieke verhogingen op basis van leeftijd en arbeidsverleden enzovoort). Het is niet nodig steeds het bedrag in de arbeidsovereenkomst aan te passen. Het nieuwe loonbedrag zal blijken uit brieven van de werkgever, het loonstrookje en dergelijke.

Vergoedingen

De werkgever is niet wettelijk verplicht om een vergoeding te betalen voor de kosten van woon-werkverkeer, representatie, reis- en verblijfkosten en dergelijke (andere kostenvergoedingen zijn ook denkbaar, bijvoorbeeld telefoonkosten, kosten van laptop of kosten van thuiswerken). Wel kan de toepasselijke cao dergelijke kostenvergoedingen voorschrijven en ook kan de werkgever uit zichzelf deze vergoedingen aanbieden.

Bij het bepalen van de omvang van de vergoedingen moet de werkgever de fiscale gevolgen goed in de gaten te houden. Welke vergoedingen belast zijn en welke niet en welke bedragen men maximaal onbelast kan vergoeden, is een materie die elk jaar weer verandert. Het is dus van belang dit goed in de gaten te houden en jaarlijks met de belastingadviseur te bekijken of er nog iets moet worden aangepast om de vergoedingen fiscaal aantrekkelijk te maken.

Vakantie

In artikel 8 van het modelcontract is een summiere vakantieregeling opgenomen. Vaak is dit in de cao (als er een van toepassing is) uitvoeriger geregeld. De omvang van de vakantieaanspraak waarop de werknemer wettelijk recht heeft, bedraagt minimaal vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Een voltijdwerker heeft dus recht op twintig dagen vakantie per kalenderjaar. Een deeltijdwerker bouwt naar evenredigheid vakantiedagen op, dus een werknemer die twintig uur per week werkt, heeft recht op tien dagen vakantie per jaar. In een cao wordt meestal een langere vakantieperiode afgesproken, bijvoorbeeld 25 vakantiedagen per jaar, en extra vakantiedagen voor oudere werknemers.

Wanneer een werknemer halverwege het kalenderjaar in dienst treedt, bouwt hij naar evenredigheid van het aantal te werken maanden in dat jaar vakantiedagen op. Dus de voltijdwerker die per 1 juli in dienst treedt, bouwt over de rest van dat kalenderjaar recht op tien vakantiedagen op. In artikel 8.1 van het modelcontract kan deze vakantieaanspraak worden vastgelegd.

De wettelijke vakantietoeslag is geregeld in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Het wettelijk minimum bedraagt 8% van het loon. De vakantietoeslag wordt meestal in mei of juni uitbetaald, maar in de arbeidsovereenkomst mag de werkgever ook een andere maand aanwijzen.

Arbeidsongeschiktheid

In artikel 9.1 en 9.2 wordt aangegeven wat de werknemer moet doen wanneer hij wegens ziekte zijn werk niet kan verrichten. Het is van belang om dit duidelijk schriftelijk vast te leggen, zodat de werknemer weet aan welke voorschriften hij gebonden is. Houdt hij zich niet aan deze voorschriften, dan is de werkgever bevoegd het loon op te schorten totdat de werknemer wel aan de voorschriften voldoet. In veel bedrijven is er een ziekteverzuimregeling, waarin staat beschreven aan welke regels de werknemer zich bij ziekte en arbeidsongeschiktheid moet houden. Is zo’n regeling aanwezig, dan kan de werkgever aan artikel 9 toevoegen dat de werknemer verplicht is de voorschriften uit de ziekteverzuimregeling op te volgen.

In artikel 9.3 is de loonbetalingsplicht van de werkgever geregeld. Op grond van de wet is de werkgever bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer verplicht gedurende maximaal 104 weken 70% van het overeengekomen loon uit te betalen. Hij hoeft echter niet meer dan 70% van het maximumdagloon te betalen (per 1 januari 2011: € 189,60 bruto). Zou de werknemer onder het niveau van het wettelijk minimum terechtkomen, dan dient de werkgever tijdens de periode van de eerste 52 ziekteweken een zodanig percentage te kiezen dat de werknemer tijdens ziekte ten minste het voor hem geldende minimumloon ontvangt. Tijdens het tweede ziektejaar geldt die ondergrens niet. Werknemers die tijdens het tweede ziektejaar onder de minimumloongrens zakken, kunnen een beroep doen op de Toeslagwet (mits zij aan de voorwaarden van die wet voldoen). In veel cao’s wordt tegenwoordig voorgeschreven dat de werkgever tijdens het eerste ziektejaar 100% van het loon moet doorbetalen, en tijdens het tweede ziektejaar een lager percentage dat kan liggen tussen de 70 en de 100 procent. Sommige cao’s geven alleen aan werknemers die actief meewerken aan hun re-integratie een aanspraak op een hoger percentage dan 70% tijdens het tweede ziektejaar. De verplichtingen die in artikel 9.4 en 9.5 worden genoemd, zijn wettelijke verplichtingen die voor alle duidelijkheid in de arbeidsovereenkomst worden genoemd.

Geheimhoudingsbeding

Een geheimhoudingsbeding (artikel 10 van het modelcontract) zal niet in alle omstandigheden nodig zijn. Dit beding zal vooral een rol spelen wanneer de werknemer toegang heeft tot gegevens die de werkgever liever niet bij de concurrent of in de media (kranten, internet, radio en televisie) ziet belanden. Ook bij functies in de (geestelijke) gezondheidszorg of de maatschappelijke hulpverlening is het gebruikelijk een geheimhoudingsbeding op te nemen, ter bescherming van de privacy van de patiënten/cliënten. Wanneer de werknemer de geheimhoudingsplicht niet nakomt, kan de werkgever een boete opleggen (artikel 13 modelcontract).

Voor leden van de ondernemingsraad of leden van een OR-commissie geldt een bijzondere wettelijke geheimhoudingsplicht. Deze plicht geldt ten aanzien van alle zaken en bedrijfsgeheimen die zij in hun hoedanigheid van OR-lid of commissielid vernemen, alle aangelegenheden ten aanzien waarvan de ondernemer, de OR of de OR-commissie hen geheimhouding heeft opgelegd en alle aangelegenheden waarvan zij het vertrouwelijke karakter moeten begrijpen. Overtreding van deze wettelijke geheimhoudingsplicht kan een strafbaar feit opleveren op grond van artikel 272 en 273 Wetboek van Strafrecht.

Non-concurrentie

In veel arbeidsovereenkomsten wordt standaard een concurrentiebeding opgenomen. Dit beding moet aan de volgende vereisten voldoen:

het moet schriftelijk aangegaan zijn in de arbeidsovereenkomst (als het alleen in de cao staat, is dat niet voldoende);
het moet zijn aangegaan met een meerderjarige werknemer. Zou een minderjarige werknemer een concurrentiebeding ondertekenen, dan is dat beding nietig. Het nietige beding wordt niet vanzelf omgezet in een geldig beding zodra de werknemer meerderjarig wordt. Er moet dan opnieuw een concurrentiebeding worden overeengekomen en ondertekend.

De werkgever kan geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding wanneer er sprake is van een schadeplichtige opzegging. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder de opzegtermijn in acht te nemen.

In de volgende gevallen is het raadzaam het concurrentiebeding opnieuw overeen te komen:

wanneer het concurrentiebeding was opgenomen in een tijdelijke arbeidsovereenkomst en deze overeenkomst stilzwijgend is verlengd;
wanneer de werknemer een geheel andere functie krijgt of een flinke promotie maakt die niet in de lijn van de verwachtingen ligt.

Nevenwerkzaamheden

Het verbod van nevenwerkzaamheden beoogt de werknemer ervan te weerhouden om tijdens dienstverband concurrerende activiteiten te ontplooien. Op grond van het verbod van nevenwerkzaamheden mag de werknemer niet bij een andere werkgever werken, noch zelf een bedrijfje beginnen. Een dergelijk verbod is alleen mogelijk bij voltijdwerkers. Het zou niet redelijk zijn ook deeltijdwerkers te verbieden elders werkzaam te zijn en op die manier een redelijk inkomen bij elkaar te sprokkelen.

Boetebeding

In artikel 13 wordt aangegeven welke sanctie de werknemer boven het hoofd hangt wanneer hij de in de arbeidsovereenkomst opgelegde verboden overtreedt. De werknemer moet dan een boete betalen per overtreding en voor elke dag dat de overtreding voortduurt.

Een boetebeding moet aan de volgende vereisten voldoen:

het moet schriftelijk overeengekomen worden;
het bedrag van de boete moet expliciet vermeld zijn;
de bestemming van de boete moet vermeld worden. De boete mag niet ten goede komen van de werkgever persoonlijk of van degene die bevoegd is een boete op te leggen. Meestal komt het ten goede aan een fonds van het bedrijf, bijvoorbeeld het fonds waaruit opleidingen betaald worden. Maar het is ook mogelijk het boetegeld te bestemmen voor een goed doel, zoals Unicef of CliniClowns;
binnen een week mag aan de werknemer geen hoger bedrag aan gezamenlijke boetes opgelegd worden dan zijn loon voor een halve dag. De afzonderlijke boete mag eveneens niet hoger zijn dan het loon voor een halve dag.

Van de laatste twee vereisten mag schriftelijk afgeweken worden ten aanzien van werknemers die een inkomen boven het wettelijk minimumloon verdienen. In het modelcontract is van die mogelijkheid gebruikgemaakt: de boete komt ten goede van de werkgever en het totale boetebedrag is niet aan een maximum gebonden.

Wanneer een overtreding van de werknemer leidt tot schade voor de werkgever, kan de werkgever niet zowel schadevergoeding als de boete eisen. Het is of het een of het ander. In het modelcontract is gekozen voor een boete. Men zou kunnen zeggen dat hier sprake is van een gefixeerde schadevergoeding. Wel kan de werkgever, naast het opeisen van de boete, eisen dat de werknemer alsnog zijn verplichtingen nakomt. Met andere woorden: een einde maken aan de nevenwerkzaamheden, niet langer geheime gegevens bekend maken en na het einde van de arbeidsovereenkomst stoppen met de concurrerende werkzaamheden.

Duur van de arbeidsovereenkomst

Het modelcontract is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Wel is aangegeven dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de werknemer 65 jaar wordt. Dit levert geen leeftijdsdiscriminatie op, zo blijkt uit artikel 7 lid 1 onderdeel b van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd, omdat het in Nederland vooralsnog gebruikelijk is dat werknemers op hun 65e stoppen met werken. De AOW gaat dan lopen, alsook de pensioenvoorziening.

Opzegtermijnen

Wanneer de werkgever of de werknemer de arbeidsovereenkomst wil opzeggen, moet er een opzegtermijn in acht worden genomen. De wettelijke opzegtermijn voor de werknemer bedraagt een maand. De opzegtermijn die de werkgever in acht moet nemen, is afhankelijk van de duur van het dienstverband:

een maand, indien het dienstverband korter dan vijf jaar heeft geduurd;
twee maanden, indien het dienstverband vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd;
drie maanden, indien het dienstverband tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd;
vier maanden, indien het dienstverband vijftien jaar of langer heeft geduurd.

Als de werkgever gebruikmaakt van de BBA-procedure (een ontslagvergunning aanvragen bij UWV WERKbedrijf), wordt de wettelijke opzegtermijn verkort met een maand. Wel moet er minimaal een maand overblijven.

In de arbeidsovereenkomst kan de werkgever ervoor kiezen aan te sluiten bij de wettelijke opzegtermijnen. In dat geval kan hij volstaan met naar de wet te verwijzen.

Ook kan hij ervoor kiezen van de wettelijke termijn af te wijken, voor zover dat is toegestaan. De spelregels zijn als volgt:

Wat betreft de opzegtermijn voor de werkgever geldt:

verlenging van de wettelijke termijn is mogelijk bij schriftelijke arbeidsovereenkomst;
verkorting van de wettelijke termijn kan alleen bij cao.

Wat betreft de opzegtermijn voor de werknemer geldt:

verkorting van de wettelijke termijn is mogelijk bij schriftelijke arbeidsovereenkomst;
verlenging eveneens, maar in dat geval mag de werknemerstermijn niet langer zijn dan zes maanden en mag de werkgeverstermijn niet korter zijn dan het dubbele van die voor de werknemer. Alleen de cao mag van die laatste regel afwijken.

Dus zou de werkgever ervoor kiezen de werknemer een opzegtermijn van twee maanden op te leggen, dan moet de werkgeverstermijn vier maanden zijn.